Η συμμετοχή των επιχειρήσεων σε δημόσιους διαγωνισμούς αποτελεί πλέον αναπόσπαστο κομμάτι της οικονομικής δραστηριότητας. Οι διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων διέπονται από αυστηρούς κανόνες που απορρέουν τόσο από την ελληνική όσο και από την ευρωπαϊκή νομοθεσία. Σκοπός αυτών των κανόνων είναι να εξασφαλίζεται διαφάνεια, ίση μεταχείριση των διαγωνιζομένων και υγιής ανταγωνισμός. Μέσα σε αυτό το πλαίσιο, ένα από τα πιο ακανθώδη και συχνά ανακύπτοντα ζητήματα είναι η υποβολή και η αποδοχή μιας ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς.
Η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς δεν ορίζεται με απόλυτη σαφήνεια στις ευρωπαϊκές οδηγίες αλλά παραμένει μια αόριστη νομική έννοια. Το άρθρο 88 του ν. 4412/2016, που ενσωμάτωσε το άρθρο 69 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, προβλέπει ότι όταν μια προσφορά «φαίνεται» ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ζητήσει εξηγήσεις από τον οικονομικό φορέα που την υπέβαλε. Οι εξηγήσεις αυτές μπορεί να σχετίζονται με τον τρόπο παραγωγής ή παροχής των υπηρεσιών, τις τεχνικές λύσεις που χρησιμοποιεί ο φορέας, τις ευνοϊκές συνθήκες που έχει στη διάθεσή του, την πρωτοτυπία της προσφερόμενης λύσης ή ακόμη και με κρατικές ενισχύσεις που τυχόν λαμβάνει. Στόχος είναι να εξακριβωθεί αν η χαμηλή τιμή είναι αποτέλεσμα πραγματικής αποδοτικότητας ή αν κρύβει αδυναμία εκτέλεσης της σύμβασης.
Η διαδικασία αξιολόγησης είναι διφασική. Αρχικά η αναθέτουσα αρχή πρέπει να κρίνει αν μια προσφορά δίνει την εντύπωση ότι είναι υπερβολικά χαμηλή. Αν η απάντηση είναι θετική, τότε εισερχόμαστε στο δεύτερο στάδιο, όπου ο προσφέρων καλείται να αποδείξει με τεκμηριωμένα στοιχεία ότι η προσφορά του είναι σοβαρή και υλοποιήσιμη. Εφόσον οι εξηγήσεις δεν είναι ικανοποιητικές, η αναθέτουσα έχει υποχρέωση να απορρίψει την προσφορά. Η υποχρέωση αυτή είναι δεσμευτική και τυχόν παράλειψη συνιστά λόγο ακύρωσης της διαδικασίας.
Ειδική μνεία πρέπει να γίνει στις περιπτώσεις όπου ο νομοθέτης έχει θεσπίσει ρητά όρια, όπως συμβαίνει με τις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών, όπου θεωρούνται ασυνήθιστα χαμηλές οι προσφορές που αποκλίνουν πάνω από 10 ποσοστιαίες μονάδες από τον μέσο όρο των υπολοίπων. Σε αυτές τις περιπτώσεις, η αναθέτουσα αρχή δεν έχει διακριτική ευχέρεια αλλά υποχρεούται να ζητήσει εξηγήσεις. Ακόμη και όταν η απόκλιση είναι μικρότερη, όμως, μπορεί να κριθεί ότι μια προσφορά είναι ύποπτα χαμηλή, αν υπάρχουν ενδείξεις ότι δεν καλύπτει τις στοιχειώδεις δαπάνες για μισθούς, ασφαλιστικές εισφορές, πρώτες ύλες ή λειτουργικά έξοδα.
Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της ΑΕΠΠ έχει τονίσει επανειλημμένα ότι η υποχρέωση αιτιολόγησης είναι ουσιαστική. Δεν αρκεί μια γενική κρίση ότι «οι εξηγήσεις κρίνονται επαρκείς». Απαιτείται αναλυτική αξιολόγηση όλων των στοιχείων που προσκόμισε ο οικονομικός φορέας. Σε διαφορετική περίπτωση, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής μπορεί να ακυρωθεί κατόπιν προσφυγής. Χαρακτηριστικές είναι αποφάσεις που έκριναν παράνομη την αποδοχή προσφοράς χωρίς να ζητηθούν επαρκείς διευκρινίσεις, ιδίως όταν η τιμή βρισκόταν κάτω από τα όρια του κόστους που υπαγορεύει η αγορά.
Γιατί όμως είναι τόσο κρίσιμη η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς; Διότι τέτοιες προσφορές μπορούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό, αποκλείοντας υγιείς επιχειρήσεις που δεν μπορούν να ανταγωνιστούν τιμές κάτω του κόστους. Επιπλέον, απειλείται το δημόσιο συμφέρον, αφού ένας ανάδοχος που έχει δώσει μη ρεαλιστικά χαμηλή τιμή είναι πιθανό να προσπαθήσει κατά την εκτέλεση της σύμβασης να μειώσει την ποιότητα ή την ποσότητα των παροχών για να καλύψει τη ζημία του. Αυτό μπορεί να οδηγήσει σε καθυστερήσεις, ελαττωματικά έργα, προβληματικές υπηρεσίες και τελικά σε πρόσθετες δαπάνες για το Δημόσιο.
Η υποβολή ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών είναι μια τακτική που χρησιμοποιείται συχνά στρατηγικά από επιχειρήσεις που επιδιώκουν με κάθε τρόπο να αποκτήσουν το έργο. Όμως ο νόμος προβλέπει φίλτρα και μηχανισμούς ελέγχου ακριβώς για να αποτραπεί αυτή η πρακτική. Στο σημείο αυτό ο ρόλος ενός δικηγόρου για δημόσιες συμβάσεις είναι καθοριστικός. Ο εξειδικευμένος νομικός μπορεί να αναλύσει τον φάκελο, να εντοπίσει αν μια προσφορά είναι όντως ύποπτα χαμηλή και να προετοιμάσει τις κατάλληλες ενστάσεις ή προδικαστικές προσφυγές ενώπιον της ΑΕΠΠ.
Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η περίπτωση όπου μια εταιρεία προσέφερε τιμή που βρισκόταν πάνω από 13% χαμηλότερα από τον μέσο όρο των υπολοίπων προσφορών. Η αναθέτουσα αρχή δεν προέβη σε ουσιαστικό έλεγχο, ούτε ζήτησε εξηγήσεις, και προχώρησε στην κατακύρωση. Η απόφαση αυτή προσβλήθηκε και ακυρώθηκε, καθώς κρίθηκε ότι υπήρχε σαφής ένδειξη ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, που επιβαλλόταν να ελεγχθεί. Σε τέτοιες περιπτώσεις, η τεχνικοοικονομική ανάλυση, σε συνδυασμό με την νομική τεκμηρίωση, αποδεικνύονται κρίσιμα εργαλεία για την προστασία των δικαιωμάτων των συμμετεχόντων.
Συμπερασματικά, η ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά είναι ένας θεσμός που επιδιώκει να προστατεύσει τόσο τον ανταγωνισμό όσο και το δημόσιο συμφέρον. Δεν στοχεύει να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα που έχει πράγματι την ικανότητα να προσφέρει χαμηλότερες τιμές λόγω αποδοτικότητας, αλλά να αποτρέψει εκείνες τις περιπτώσεις όπου η χαμηλή τιμή δεν είναι ρεαλιστική και θέτει σε κίνδυνο την ορθή εκτέλεση της σύμβασης. Για τις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε διαγωνισμούς, η κατανόηση του πλαισίου είναι απαραίτητη. Για τις αναθέτουσες αρχές, η τήρησή του είναι υποχρέωση. Και για τους δικηγόρους που εξειδικεύονται στις δημόσιες συμβάσεις, αποτελεί καθημερινό αντικείμενο ενασχόλησης.
Ένας έμπειρος δικηγόρος για δημόσιες συμβάσεις μπορεί να καθοδηγήσει τους ενδιαφερόμενους τόσο σε προληπτικό επίπεδο, ελέγχοντας εκ των προτέρων τις προσφορές και τις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, όσο και σε κατασταλτικό επίπεδο, με την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής για την ακύρωση κατακυρώσεων που έγιναν χωρίς την απαιτούμενη αιτιολογία.