Οι δικηγόροι δημοσίων διαγωνισμών της δικηγορικής μας εταιρείας Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες, παραθέτουν παρακάτω μερικές ενδιαφέρουσες πρόσφατες αποφάσεις της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, πρώην Α.Ε.Π.Π. Για περισσότερες πληροφορίες μπορείτε να καλέσετε στο 210 7231630 και να κλείσετε ένα ραντεβού στο γραφείο μας στο Κολωνάκι ή στην Γλυφάδα.

Πότε έχετε έννομο συμφέρον να ασκήσετε προδικαστική προσφυγή;

Οι δικηγόροι της εταιρείας μας Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες όταν ασκούν προδικαστική προσφυγή κατά διακήρυξης διαγωνισμού φροντίζουν να θεμελιώνουν πρώτα από όλα το έννομο συμφέρον του πελάτη μας για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής.

Σύμφωνα με την με αριθμό 1/2023 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 360 Ν. 4412/2016, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ο προσφεύγων βάλλει κατά όρου της Διακήρυξης με έννομο συμφέρον, αυτός θα πρέπει να επικαλεστεί άμεση βλάβη προκαλούμενη από τον πληττόμενο όρο, ο οποίος παραβιάζει τους κανόνες που αφορούν στις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, στη διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή στα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή του στον διαγωνισμό (βλ. Ε.Α. 352/2018, 86/2018 κ.ά.).

Πότε είναι παράνομοι οι όροι διακήρυξης που περιορίζουν τον κύκλο των υποφηφίων να λάβουν μέρος σε έναν δημόσιο διαγωνισμό.  

Σύμφωνα με την με αριθμό 1/2023 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., οι οριζόμενες από τη Διακήρυξη ελάχιστες απαιτήσεις συμμετοχής, οι οποίες, από την φύση τους, μειώνουν τον αριθμό των δυναμένων να υποβάλουν προσφορά, πρέπει να είναι συγχρόνως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.

Όπως έχει κριθεί από την Α.Ε.Π.Π., ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., διάταξη της προκήρυξης διαγωνισμού η οποία απαγορεύει την υπεργολαβική ανάθεση σε τρίτους σημαντικών τμημάτων του αντικειμένου μιας σύμβασης, είναι αντίθετη προς την Οδηγία 92/50 όπως την ερμήνευσε το Δικαστήριο με την απόφασή του Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, Συλλογή της Νομολογίας, 1999, σελ. Ι-08607 (σκέψη 41). Συναφώς, κρίθηκε ότι δεν αποκλείεται η επιβολή απαγόρευσης ή περιορισμού της υπεργολαβικής προσφυγής σε τρίτους για την εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της σύμβασης, στην περίπτωση ακριβώς που η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν σε θέση να εξετάσει τις τεχνικές και οικονομικές ικανότητες των τρίτων υπεργολάβων στο πλαίσιο της εξέτασης των προσφορών και της επιλογής του διαγωνιζομένου που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά (σκέψη 45), εφόσον διαπιστωθεί ότι με την επίμαχη διάταξη της διακήρυξης απαγορεύεται, στο στάδιο εξέτασης των προσφορών και επιλογής του διαγωνιζομένου, στον οποίο θα ανατεθεί το αντικείμενο της σύμβασης, η προσφυγή αυτού του διαγωνιζομένου στις υπηρεσίες τρίτων υπεργολάβων για σημαντικές παροχές από τις συνιστώσες το αντικείμενο της σύμβασης. Έγινε δεκτό ότι η εντελώς αναιτιολόγητη απαγόρευση της υπεργολαβικής ανάθεσης περιορίζει υπέρμετρα τον ανταγωνισμό, καθόσον ρητώς συνάγεται ότι ο περιορισμός αυτός δεν αφορά μόνο στην εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της σύμβασης αλλά αφορά στο σύνολο της υπό ανάθεση υπηρεσίας.

Κρίθηκε συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας όρος της Διακήρυξης, ως προς την χρηματοδοτική επάρκεια του αναδόχου επί πενταετία, ως προϋπόθεση αναγκαία και ανάλογη προκειμένου να εξασφαλιστεί η απρόσκοπτη χρηματοδότηση της εν λόγω σύμβασης.

 Απαραίτητη η γνώμη της Επιτροπής Διαγωνισμών για την ακύρωση του δημόσιου διαγωνισμού.

Με την απόφαση 391/2023 της Α.Ε.Π.Π., ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έγινε δεκτός ο λόγος προσφυγής σύμφωνα με τον οποίο η προσφεύγουσα προβάλλει ότι οι προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσής τους, διότι εκδόθηκαν χωρίς προηγούμενη γνώμη της Επιτροπής Διαγωνισμού. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, πριν την έκδοση της πρώτης προσβαλλόμενης απόφασης του Διοικητή για τη ματαίωση του διαγωνισμού, η οποία επικυρώθηκε με τη δεύτερη προσβαλλόμενη απόφαση του ΔΣ της αναθέτουσας αρχής, δεν προηγήθηκε η προβλεπόμενη από τις εφαρμοστέες διατάξεις γνώμη του αρμοδίου οργάνου, ήτοι της Επιτροπής Διαγωνισμού, ούτε, άλλωστε, προκύπτει ότι ζητήθηκε αυτή, κατά παράβαση των άρθρων 106 ν. 4412/2016, 3.5 της Διακήρυξης και 20 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας.

Ειδικότερα όπως έκρινε η εν λόγω απόφαση σε όλες τις προβλεπόμενες από το άρθρο 106 παρ. 1 και 2 ν. 4412/2016 περιπτώσεις ματαίωσης της διαδικασίας, που έχουν εφαρμογή εν προκειμένων, οι οικείες διατάξεις επιβάλλουν ως ουσιώδη τύπο της διαδικασίας έκδοσης της απόφασης ματαίωσης τη χορήγηση απλής γνώμη του αρμόδιου συλλογικού οργάνου, ήτοι της Επιτροπής Διαγωνισμού (βλ. ΔΕφΤρίπολης 199/2022, ΔΕφΠάτρας 1/2022, ΔΕφΑθ 1438/2019, ΔΕφΘες/νίκης 164/2018, πρβλ. ΔΕφΑθ 12/2021).

Επιπλέον, σύμφωνα με τις άνω διατάξεις σε συνδυασμό με τις οικείες διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Αρθρ.17,20) ο νόμος επιβάλλει έκδοση της απόφασης ματαίωσης με ειδική αιτιολογία, αναφερόμενη κατά τρόπο συγκεκριμένο στους λόγους, για τους οποίους αποφασίζεται η ματαίωση και η τυχόν επανάληψη του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ 950/2016, ΕΑΔΗΣΥ 1366/2022, 242/2021 κ.α.).

Δεκτός ο επικαλούμενος λόγος προσφυγής ότι οι  προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες λόγω πλημμέλειας της αιτιολογίας τους, καθώς ούτε από ούτε από το σώμα των προσβαλλόμενων ούτε από οποιοδήποτε άλλο στοιχείο του φακέλου εξειδικεύονται και τεκμηριώνονται επαρκώς οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος και προστασίας της δημόσιας υγείας, κατ’ επίκληση των οποίων προκρίθηκε η ματαίωση του διαγωνισμού από την αναθέτουσα αρχή. Κατά συνέπεια, οι προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες, για τον επιπρόσθετο λόγο ότι παρίστανται πλημμελώς αιτιολογημένες και ο δεύτερος λόγος της προδικαστικής προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός