Οι δικηγόροι της εταιρείας μας, έχουν συναντήσει σε αρκετούς δημόσιους διαγωνισμούς, φωτογραφικές διατάξεις.
Πράγματι, σύνηθες είναι το φαινόμενο μία διακήρυξη ενός δημόσιου διαγωνισμού να θέτει τεχνικές προδιαγραφές τόσο συγκεκριμένες και λεπτομερειακές που στην ουσία να αφορούν μόνο ένα συγκεκριμένο προϊόν ή έναν συγκεκριμένο υποψήφιο ανάδοχο.
Το άρθρο 18 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 αποτυπώνει τις κρατούσες στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αρχές της ισότιμης μεταχείρισης των επιχειρήσεων που ενδιαφέρονται να συμμετάσχουν στη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, καθώς και των σύστοιχων αρχών της απαγόρευσης διακρίσεων και της διαφάνειας. Συγκεκριμένα, η ως άνω διάταξη προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Οι αρχές της διαφάνειας, του ελεύθερου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων αποτελούν κρίσιμα στοιχεία που διέπουν τους διαγωνισμούς προμηθειών Δημοσίου.
Σύμφωνα με το άρθρο 54 του Ν. 4412/2016, όπως ισχύει και στις σχετικές Ευρωπαϊκές Οδηγίες, οι προδιαγραφές προσδιορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά ενός προϊόντος προκειμένου να γίνουν αυτά αποδεκτά σε δημόσια σύμβαση, όπως είναι για παράδειγμα τα επίπεδα ποιότητας, ασφάλειας κλπ. Σύμφωνα με το άρθρο 1 στοιχ. α’ και β’ του παραρτήματος VII της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ως τεχνική προδιαγραφή εννοούνται όλες οι τεχνικές απαιτήσεις που καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά του προϊόντος, ώστε να ανταποκρίνονται στη χρήση για την οποία προορίζονται από την αναθέτουσα αρχή. Σύμφωνα δε με την παρ. 2 του άρθρου 54 του ν. 4412/2016, οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν πρέπει να έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
Με βάση τα παραπάνω λοιπόν καθίσταται σαφές ότι η διακήρυξη ενός διαγωνισμού δεν πρέπει να εμπεριέχει διατάξεις, όρους και κριτήρια που περιορίζουν αδικαιολόγητα τη συμμετοχή διαγωνιζομένων, όπως γίνεται στην περίπτωση των λεγόμενων «φωτογραφικών διατάξεων» που συνιστά συγκεκαλυμμένη μορφή διάκρισης. Σαφώς η αναθέτουσα αρχή είναι ελεύθερη να θέτει τις προϋποθέσεις ανάδειξης της μειοδότριας εταιρείας και να περιγράφει τις τεχνικές προδιαγραφές των ζητούμενων προϊόντων ανάλογα με τις ανάγκες τους, όμως η ελευθερία αυτή θα πρέπει να συμβαδίζει με τις ανωτέρω αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις.
Οι δικηγόροι μας με την εμπειρία τους στους δημόσιους διαγωνισμούς και τις δημόσιες συμβάσεις, μπορούν να ελέγξουν την διακήρυξη και να αποφανθούν αν ένας όρος είναι παράνομος και περιορίζει αδικαιολόγητα τον ανταγωνισμό και αν ναι να προσφύγουν για την ακύρωση της διακήρυξης και του διαγωνισμού.
Σε αυτές τις περιπτώσεις ο θιγόμενος έχει δικαίωμα να προσφύγει κατά της διακήρυξης είτε στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, αν πρόκειται για διαγωνισμό που διέπεται από το ν. 4412/2016 είτε σε άλλη αρχή ή επιτροπή που είναι αρμόδια ανάλογα με τη νομοθεσία που διέπει τον ανταγωνισμό είτε σε Δικαστήριο.
Σκοπός της προσφυγής είναι να ανασταλεί η διενέργεια του διαγωνισμού και να ακυρωθεί η διακήρυξη ώστε να αντικατασταθούν οι προβληματικοί – φωτογραφικοί όροι.
Σε μία ενδιαφέρουσα απόφαση της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ), κρίθηκαν τα εξής:
<< Η αναθέτουσα αρχή είναι καταρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης για την ανάθεση της σύμβασης προμήθειας, καθορίζοντας τις τεχνικές προδιαγραφές με βάση τις ανάγκες της και την σκοπιμότητα χρήσης των υπό προμήθεια προϊόντων, η δε θέσπιση, με την διακήρυξη, των προδιαγραφών που η αναθέτουσα αρχή κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στον διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή σε αυτόν κάποιων διαγωνιζομένων, των οποίων τα προϊόντα δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από την φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυναμένων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό προσώπων, η δε σκοπιμότητα της θέσπισής τους εν γένει απαράδεκτα αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στον διαγωνισμό. Ελέγχονται, όμως, και στην περίπτωση αυτή, οι τεχνικές προδιαγραφές από την άποψη της τήρησης του εθνικού και ενωσιακού δικαίου και περαιτέρω της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας, η οποία συνίσταται στο ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτεί τα αναγκαία και κατάλληλα χαρακτηριστικά, για την καλή εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς να βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο προς τον σκοπό αυτό.
Επιπλέον, ως αντίθετοι προς τη νομοθεσία μπορεί να θεωρηθούν όροι της Διακήρυξης όταν π.χ. είναι ασαφείς ή αντιφατικοί μεταξύ τους, οπότε πλήττουν τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων ή και του υγιούς ανταγωνισμού μεταξύ τους (βλ. ΣτΕ 923/2016), όταν ζητούν επιπρόσθετες προδιαγραφές έναντι των προτύπων τεχνικών προδιαγραφών (ΣτΕ 1863/2014), όταν με σαφείς και χαρακτηριστικούς όρους, προσδιορίζεται το ζητούμενο προς προμήθεια προϊόν, χωρίς ιδιαίτερο λόγο (ΕλΣυν Μειζ. 7μελ. 2907/2012), είτε με άλλα χαρακτηριστικά που περιορίζουν υπέρμετρα τον ανταγωνισμό, σε σημείο που αποκλείονται όλοι οι πιθανοί προσφέροντες, πλην ενός («όροι φωτογραφικοί») (ΕλΣυν Μειζ.1923/2016) ή όταν έρχονται σε αντίθεση με ευρωπαϊκά ή εθνικά πρότυπα ή μονογραφίες, που έχουν ληφθεί υπόψη για τη σύνταξη των παραπάνω και έχουν δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. Απόφαση ΑΕΠΠ 61/2018). >>.
Οι δικηγόροι της Δικηγορικής μας Εταιρείας Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες, που εδρεύει στο Κολωνάκι, οδός Ομήρου αρ. 21, έχουν εμπειρία άσκησης προσφυγών κατά διακηρύξεων δημόσιων διαγωνισμών σε πολλούς κλάδους επιχειρήσεων όπως σε επιχειρήσεις ιατροτεχνολογικών προϊόντων, εστίασης, υπαίθριας διαφήμισης, λογισμικού και ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού, τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού και πολλούς άλλους κλάδους.