Οι δικηγόροι δημοσίων διαγωνισμών της δικηγορικής μας εταιρείας Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες, παραθέτουν παρακάτω μερικές ενδιαφέρουσες πρόσφατες αποφάσεις της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, πρώην Α.Ε.Π.Π. Για περισσότερες πληροφορίες μπορείτε να καλέσετε στο 210 7231630 και να κλείσετε ένα ραντεβού στο γραφείο μας στο Κολωνάκι ή στην Γλυφάδα.
Οι δικηγόροι της εταιρείας μας Στέφανος Οικονόμου και Συνεργάτες όταν ασκούν προδικαστική προσφυγή κατά διακήρυξης διαγωνισμού φροντίζουν να θεμελιώνουν πρώτα από όλα το έννομο συμφέρον του πελάτη μας για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής.
Σύμφωνα με την με αριθμό 1/2023 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 360 Ν. 4412/2016, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ο προσφεύγων βάλλει κατά όρου της Διακήρυξης με έννομο συμφέρον, αυτός θα πρέπει να επικαλεστεί άμεση βλάβη προκαλούμενη από τον πληττόμενο όρο, ο οποίος παραβιάζει τους κανόνες που αφορούν στις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, στη διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή στα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή του στον διαγωνισμό (βλ. Ε.Α. 352/2018, 86/2018 κ.ά.).
Σύμφωνα με την με αριθμό 1/2023 απόφαση της Α.Ε.Π.Π., οι οριζόμενες από τη Διακήρυξη ελάχιστες απαιτήσεις συμμετοχής, οι οποίες, από την φύση τους, μειώνουν τον αριθμό των δυναμένων να υποβάλουν προσφορά, πρέπει να είναι συγχρόνως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.
Όπως έχει κριθεί από την Α.Ε.Π.Π., ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., διάταξη της προκήρυξης διαγωνισμού η οποία απαγορεύει την υπεργολαβική ανάθεση σε τρίτους σημαντικών τμημάτων του αντικειμένου μιας σύμβασης, είναι αντίθετη προς την Οδηγία 92/50 όπως την ερμήνευσε το Δικαστήριο με την απόφασή του Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, Συλλογή της Νομολογίας, 1999, σελ. Ι-08607 (σκέψη 41). Συναφώς, κρίθηκε ότι δεν αποκλείεται η επιβολή απαγόρευσης ή περιορισμού της υπεργολαβικής προσφυγής σε τρίτους για την εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της σύμβασης, στην περίπτωση ακριβώς που η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν σε θέση να εξετάσει τις τεχνικές και οικονομικές ικανότητες των τρίτων υπεργολάβων στο πλαίσιο της εξέτασης των προσφορών και της επιλογής του διαγωνιζομένου που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά (σκέψη 45), εφόσον διαπιστωθεί ότι με την επίμαχη διάταξη της διακήρυξης απαγορεύεται, στο στάδιο εξέτασης των προσφορών και επιλογής του διαγωνιζομένου, στον οποίο θα ανατεθεί το αντικείμενο της σύμβασης, η προσφυγή αυτού του διαγωνιζομένου στις υπηρεσίες τρίτων υπεργολάβων για σημαντικές παροχές από τις συνιστώσες το αντικείμενο της σύμβασης. Έγινε δεκτό ότι η εντελώς αναιτιολόγητη απαγόρευση της υπεργολαβικής ανάθεσης περιορίζει υπέρμετρα τον ανταγωνισμό, καθόσον ρητώς συνάγεται ότι ο περιορισμός αυτός δεν αφορά μόνο στην εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της σύμβασης αλλά αφορά στο σύνολο της υπό ανάθεση υπηρεσίας.
Κρίθηκε συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας όρος της Διακήρυξης, ως προς την χρηματοδοτική επάρκεια του αναδόχου επί πενταετία, ως προϋπόθεση αναγκαία και ανάλογη προκειμένου να εξασφαλιστεί η απρόσκοπτη χρηματοδότηση της εν λόγω σύμβασης.
Με την απόφαση 391/2023 της Α.Ε.Π.Π., ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έγινε δεκτός ο λόγος προσφυγής σύμφωνα με τον οποίο η προσφεύγουσα προβάλλει ότι οι προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσής τους, διότι εκδόθηκαν χωρίς προηγούμενη γνώμη της Επιτροπής Διαγωνισμού. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, πριν την έκδοση της πρώτης προσβαλλόμενης απόφασης του Διοικητή για τη ματαίωση του διαγωνισμού, η οποία επικυρώθηκε με τη δεύτερη προσβαλλόμενη απόφαση του ΔΣ της αναθέτουσας αρχής, δεν προηγήθηκε η προβλεπόμενη από τις εφαρμοστέες διατάξεις γνώμη του αρμοδίου οργάνου, ήτοι της Επιτροπής Διαγωνισμού, ούτε, άλλωστε, προκύπτει ότι ζητήθηκε αυτή, κατά παράβαση των άρθρων 106 ν. 4412/2016, 3.5 της Διακήρυξης και 20 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας.
Ειδικότερα όπως έκρινε η εν λόγω απόφαση σε όλες τις προβλεπόμενες από το άρθρο 106 παρ. 1 και 2 ν. 4412/2016 περιπτώσεις ματαίωσης της διαδικασίας, που έχουν εφαρμογή εν προκειμένων, οι οικείες διατάξεις επιβάλλουν ως ουσιώδη τύπο της διαδικασίας έκδοσης της απόφασης ματαίωσης τη χορήγηση απλής γνώμη του αρμόδιου συλλογικού οργάνου, ήτοι της Επιτροπής Διαγωνισμού (βλ. ΔΕφΤρίπολης 199/2022, ΔΕφΠάτρας 1/2022, ΔΕφΑθ 1438/2019, ΔΕφΘες/νίκης 164/2018, πρβλ. ΔΕφΑθ 12/2021).
Επιπλέον, σύμφωνα με τις άνω διατάξεις σε συνδυασμό με τις οικείες διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Αρθρ.17,20) ο νόμος επιβάλλει έκδοση της απόφασης ματαίωσης με ειδική αιτιολογία, αναφερόμενη κατά τρόπο συγκεκριμένο στους λόγους, για τους οποίους αποφασίζεται η ματαίωση και η τυχόν επανάληψη του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ 950/2016, ΕΑΔΗΣΥ 1366/2022, 242/2021 κ.α.).
Δεκτός ο επικαλούμενος λόγος προσφυγής ότι οι προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες λόγω πλημμέλειας της αιτιολογίας τους, καθώς ούτε από ούτε από το σώμα των προσβαλλόμενων ούτε από οποιοδήποτε άλλο στοιχείο του φακέλου εξειδικεύονται και τεκμηριώνονται επαρκώς οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος και προστασίας της δημόσιας υγείας, κατ’ επίκληση των οποίων προκρίθηκε η ματαίωση του διαγωνισμού από την αναθέτουσα αρχή. Κατά συνέπεια, οι προσβαλλόμενες είναι ακυρωτέες, για τον επιπρόσθετο λόγο ότι παρίστανται πλημμελώς αιτιολογημένες και ο δεύτερος λόγος της προδικαστικής προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός
2/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ
Οι δικηγόροι του γραφείου μας, που εξειδικεύονται στους δημόσιους διαγωνισμούς και στις δημόσιες συμβάσεις, έχουν εντοπίσει τα παρακάτω ενδιαφέροντα σημεία της με αριθ. 2/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ):
<< Η Διακήρυξη, η οποία συνιστά το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού δεσμεύοντας αμφίδρομα τον αναθέτοντα φορέα και τους διαγωνιζόμενους (βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ΣτΕ 3629/2020, 1217/2018, 2434/2017, 1086/15, 4901/14, 2551/2013, 5022/12, 2635/2009, Ε.Α. ΣτΕ 15/2021, 241/2020, 352/2016 και Πράξεις VI Τμήματος ΕλΣυν 181/2006, 31/2003, 105/2003, 294/2010, 224, 78/2007, 19/2005 κ.ά.) …
Οι παραπάνω ειδικοί όροι εκτέλεσης της σύμβασης αντιδιαστέλλονται προς τις τεχνικές προδιαγραφές του πίνακα συμμόρφωσης του Παραρτήματος ΙΙ, για τις οποίες προβλέπεται ρητά ότι «Οι κατωτέρω όροι των τεχνικών προδιαγραφών είναι απαράβατοι επί ποινή αποκλεισμού». Στον πίνακα συμμόρφωσης που προσδιορίζει αποκλειστικά τις τεχνικές προδιαγραφές, τις οποίες πρέπει να πληροί η τεχνική προσφορά των διαγωνιζόμενων, με ποινή την απόρριψή της, δεν περιέχεται πρόβλεψη για το κρεμοσάπουνο … >>
12/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ
Οι δικηγόροι του γραφείου μας, που εξειδικεύονται στους δημόσιους διαγωνισμούς και στις δημόσιες συμβάσεις, έχουν εντοπίσει τα παρακάτω ενδιαφέροντα σημεία της με αριθ. 12/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ):
<< Από τη σαφή γραμματική διατύπωση της διάταξης της παρ. 4.4.10. της διακήρυξης, που δεν καταλείπει αμφιβολίες επί του περιεχομένου της στον μέσο επιμελή οικονομικό φορέα, ως η έννοια αυτή έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ, προκύπτει ότι στην προσφορά των συμμετεχόντων θα πρέπει, επί ποινή απαραδέκτου, να περιλαμβάνεται υπεύθυνη δήλωση, στην οποία θα δηλώνονται οι ρητώς προβλεπόμενες στην ως άνω παράγραφο της διακήρυξης πληροφορίες για τα προς προμήθεια είδη. Από την επισκόπηση της επίμαχης προσφοράς, προκύπτει ότι παρόλο που η καθής η προσφυγή υπέβαλε την, από 12.06.2023, υπεύθυνη δήλωση, όπου αναφέρεται ότι: «Οι πληροφορίες για το κάθε προϊόν του Π.Π.Ε. που απαιτούνται σύμφωνα με τη παράγραφο 4.4.10 της Διακήρυξης αναφέρονται αναλυτικά στα έντυπα προδιαγραφών των ειδών που σας καταθέτουμε και αποτελούν αναπόσπαστο κομμάτι της παρούσας υπεύθυνης δήλωσης», εντούτοις, δεν υποβλήθηκε το επί ποινή απόρριψης της προσφοράς ζητούμενο έντυπο προδιαγραφών των προς προμήθεια προϊόντων, για το οποίο γίνεται λόγος στην ως άνω υπεύθυνη δήλωση. Μετά τη διαπίστωση της ως άνω πλημμέλειας, η αναθέτουσα αρχή κάλεσε την εταιρεία να συμπληρώσει την προσφορά της, στη δε σχετική έγγραφη κλήση της αναφέρονται τα εξής: «1. Στο πλαίσιο διενέργειας διαγωνισμού θέματος και μετά την αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής- τεχνικής προσφοράς, παρακαλούμε όπως διευκρινίσετε τα κάτωθι: […] ε. Τις πληροφορίες για το κάθε προϊόν του Π.Π.Ε που απαιτούνται σύμφωνα με την παράγραφο 4.4.10 το οποίο δηλώνετε σε υπεύθυνη δήλωση σας ψηφιακά υπογεγραμμένη, ότι καταθέτετε ως αναπόσπαστο κομμάτι της εν λόγω υπεύθυνης δήλωσης, χωρίς αυτή να έχει αναρτηθεί στο ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ, αν και έχει προσκομιστεί εγγράφως στο φάκελο τεχνικής προσφοράς σας».
Εν όψει των ανωτέρω, μετά τη διαπίστωση της επίμαχης πλημμέλειας της προσφοράς από την αρμόδια επιτροπή διαγωνισμού, μη νομίμως ζητήθηκαν διευκρινίσεις, δυνάμει του άρθρου 102 του ν. 4412/2016, αφού, ως έχει κριθεί, μια αίτηση διευκρίνισης δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκόμισης εγγράφων ή παροχής πληροφοριών των οποίων η κοινοποίηση ήταν απαραίτητη βάσει των εγγράφων της οικείας σύμβασης, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ελέγχει αυστηρώς εάν τηρήθηκαν τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova, C336/12, σκέψη 40). Επομένως, η ηλεκτρονική υποβολή εγγράφων το πρώτον μετά από την πάροδο της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών στον διαγωνισμό (ως εν προκειμένω), παρότι στη διακήρυξη ζητείται ρητώς η υποβολή τους μαζί με τον (υπο)φάκελο τεχνικής προσφοράς, συνιστά ανεπίτρεπτη τροποποίηση υποβληθείσης προσφοράς, αφού η χορήγηση στην καθής η προσφυγή της δυνατότητας να συμπληρώσει -επί ποινή αποκλεισμού ζητούμενο στοιχείο της προσφοράς της, της προσέδωσε αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα σε βάρος των λοιπών συμμετεχόντων, κατά παράβαση της θεμελιώδους αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζόμενων και του ανόθευτου ανταγωνισμού. Για τους προαναφερόμενους λόγους, απαραδέκτως προβάλλεται από την οικεία αναθέτουσα αρχή ότι η καθής η προσφυγή έχει καταθέσει ψηφιακά υπογεγραμμένη υπεύθυνη δήλωση περί πλήρους αποδοχής των όρων της σχετικής διακήρυξης. Και τούτο, διότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ελέγχει αυστηρώς εάν τηρήθηκαν οι διατάξεις που η ίδια έθεσε στη διακήρυξη, σε κάθε δε περίπτωση, εάν γινόντουσαν δεκτές οι αιτιάσεις της ΚΕΦΝ/ΑΕΠ, σύμφωνα με τις οποίες, για την παραδεκτή συμμετοχή στον υπόψη διαγωνισμό, αρκεί η υποβολή υπεύθυνης δήλωσης περί αποδοχής των όρων της διακήρυξης, τότε η παράγραφος 4.4.10. της διακήρυξης θα καθίστατο κενή περιεχομένου. Σημειώνεται επίσης ότι, ως συνάγεται από τις προαναφερόμενες διατάξεις, το σύνολο των εγγράφων της προσφοράς θα πρέπει – επί ποινή αποκλεισμού – να υποβάλλεται ηλεκτρονικά, το δε επίμαχο έντυπο προδιαγραφών των προς προμήθεια προϊόντων εξαιρείται σαφώς από την υποχρέωση προσκομίσεως του σε έντυπη μορφή (βλ. παρ. 4.5. της διακήρυξης). Ως εκ τούτου, αλυσιτελώς προβάλλεται από την αναθέτουσα αρχή ότι τα επίμαχο έντυπο προδιαγραφών υποβλήθηκε σε έντυπη μορφή, το δε στοιχείο αυτό δεν δύναται να ελεγχθεί από την προσφεύγουσα ή από την ΕΑΔΗΣΥ, αλλά ούτε και να «θεραπεύσει» την επίμαχη πλημμέλεια της προσφοράς.
Τέλος, ο επιμέρους ισχυρισμός της προσφεύγουσας περί μη θέσης ψηφιακής υπογραφής στο έντυπο προδιαγραφών των προσφερόμενων προϊόντων που προσκομίστηκε εν τέλει μαζί με την νέα υπεύθυνη δήλωση της καθής η προσφυγή, είναι ορθός, αφού στη διακήρυξη ορίζεται ρητά ότι τα έντυπα που υπογράφονται από τον προσφέροντα θα πρέπει να είναι ψηφιακά υπογεγραμμένα. Ως εκ τούτου, όλως αβασίμως προβάλλεται από την αναθέτουσα αρχή ότι, παρά την μη θέση ψηφιακής υπογραφής στο προσκομισθέν έντυπο προδιαγραφών, αυτό νομίμως έγινε αποδεκτό, διότι δήθεν η παράλειψη αυτή «θεραπεύεται» εκ του γεγονότος ότι η ψηφιακά υπογεγραμμένη (νέα) υπεύθυνη δήλωση της καθής η προσφυγή, που υποβλήθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 102 του ν. 4412/2016, υποβλήθηκε εντός του ίδιο αρχείου που υποβλήθηκε και το εν λόγω έντυπο.
Με βάση το σύνολο των προαναφερομένων και δοθέντος ότι αφενός μεν, η καθής η προσφυγή αποδέχθηκε πλήρως τους όρους της ένδικης διακήρυξης, με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, αφετέρου δε, τυχόν παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης είτε κατά την διάρκεια του διαγωνισμού, είτε κατά την συνομολόγηση της σύμβασης, καθιστά μη νόμιμη την σχετική διαδικασία (βλ. ενδεικτικά ΕΣ πράξη VI Τμήματος 78/2007), η προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής, με την οποία έγινε δεκτή η προσφορά της καθής η προσφυγή θα πρέπει να ακυρωθεί ως μη νόμιμη. Συναφώς, ο 1ος λόγος της υπό κρίση προσφυγής θα πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.
…
Σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016: αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να διασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την αναγκαία οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα για την εκτέλεση της σύμβασης. Για το σκοπό αυτόν, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, συμπεριλαμβανομένου ορισμένου ελάχιστου κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που καλύπτεται από τη σύμβαση. Επίσης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να παρέχουν πληροφορίες σχετικά με τους ετήσιους λογαριασμούς, παρουσιάζοντας την αναλογία, ιδίως, στοιχείων ενεργητικού και παθητικού. Μπορούν επίσης να απαιτούν κατάλληλο επίπεδο ασφαλιστικής κάλυψης έναντι επαγγελματικών κινδύνων. Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών που απαιτείται να έχουν οι οικονομικοί φορείς δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις, όπως σχετικά με τους ειδικούς κινδύνους που αφορούν τη φύση των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών. Η αναθέτουσα αρχή αναφέρει τους βασικούς λόγους για την απαίτηση αυτή στα έγγραφα της σύμβασης ή στη χωριστή έκθεση που προβλέπεται στο άρθρο 341 […]». Επίσης, στο Μέρος Ι: «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια»
Από τη σαφή γραμματική διατύπωση της παρ. 4.4.11. της διακήρυξης, που δεν καταλείπει αμφιβολίες επί του περιεχομένου της στον μέσο επιμελή οικονομικό φορέα, προκύπτει ότι οι υποψήφιοι ήταν υποχρεωμένοι να προσκομίσουν τις οικονομικές καταστάσεις των ετών 2020, 2021 και 2022, σε περίπτωση δε που οι καταστάσεις του έτους 2022 δεν είχαν δημοσιευθεί κατά τον κρίσιμο χρόνο (όπως συνέβη στην περίπτωση της εταιρείας «…»), η τελευταία είχε – επί ποινή απόρριψης της προσφοράς της – υποχρέωση όχι μόνο να το δηλώσει τούτο στο Ε.Ε.Ε.Σ της ή σε υπεύθυνη δήλωση, αλλά και να υποβάλλει έτερο πρόσφορο έγγραφο, από το οποίο να προκύπτουν τα οικονομικά στοιχεία του έτους 2022, ενέργεια στην οποία, ωστόσο, δεν προέβη στην κρινόμενη περίπτωση. Από τα ανωτέρω αναφερόμενα συνάγεται σαφώς ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε διακριτική ευχέρεια όπως ζητήσει διευκρινίσεις επί του ελλείποντος αυτού στοιχείου και τούτο, διότι μια αίτηση διευκρίνισης δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκόμισης εγγράφων ή παροχής πληροφοριών των οποίων η κοινοποίηση ήταν απαραίτητη βάσει των εγγράφων της οικείας σύμβασης, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ελέγχει αυστηρώς εάν τηρήθηκαν τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, C-336/12, Manova, σκ. 40).
Λαμβανομένου συνεπώς υπόψη ότι, εν προκειμένω, παραβιάστηκε η παρ. 4.4.11. στοιχ. α) της διακήρυξης, η προσβαλλόμενη πράξη θα πρέπει να ακυρωθεί, απορριπτομένων των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής, ότι δηλαδή είναι επιτρεπτή η συμπλήρωση ήδη υποβληθέντων στοιχείων, αφού κανένα στοιχείο για το έτος 2022 δεν είχε υποβληθεί μαζί με την προσφορά. >>
27/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ
Οι δικηγόροι του γραφείου μας, που εξειδικεύονται στους δημόσιους διαγωνισμούς και στις δημόσιες συμβάσεις, έχουν εντοπίσει τα παρακάτω ενδιαφέροντα σημεία της με αριθ. 27/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ):
<< Επειδή, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά από τη νομολογία, η διακήρυξη του διαγωνισμού αποτελεί κανονιστική πράξη, η οποία διέπει το διαγωνισμό και δεσμεύει τόσο την αναθέτουσα αρχή, η οποία διενεργεί αυτόν (ΕΣ Πράξεις VI Τμήματος 78/2007, 19/2005), όσο και τους διαγωνιζόμενους. Η παράβαση των διατάξεων (όρων) αυτής, οδηγεί σε ακυρότητα των εγκριτικών πράξεων του αποτελέσματος του διαγωνισμού και των κατακυρωτικών αυτού πράξεων (ΣτΕ 2137/1993). Κατά συνέπεια, τυχόν παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, είτε κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, είτε κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης, καθιστά μη νόμιμη τη σχετική διαδικασία (ΕΣ Πράξη VI Τμήματος 78/2007). Επομένως, η αναθέτουσα αρχή θεσπίζοντας τους όρους της διακήρυξης αυτοδεσμεύεται και είναι υποχρεωμένη να τους εφαρμόσει χωρίς παρεκκλίσεις, η δε παράβαση των όρων αυτής οδηγεί σε ακυρότητα των εγκριτικών πράξεων του αποτελέσματος του διαγωνισμού. Αντιστοίχως, οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να τηρούν απολύτως τους όρους της διακήρυξης και να υποβάλλουν την προσφορά τους σύμφωνα με αυτούς. Εξάλλου, σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας, που διέπει το σύνολο της διοικητικής δράσης, κάθε Διακήρυξη δημόσιου διαγωνισμού πρέπει, ακόμη και εάν δεν περιέχει σχετική ρήτρα, να ερμηνεύεται ως επιβάλουσα στους διαγωνιζόμενους την υποχρέωση τήρησης των κείμενων διατάξεων κατά την διαμόρφωση της προσφοράς τους. Μεταξύ των διατάξεων αυτών, προέχουσα θέση έχουν οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας περί της κατώτερης νόμιμης αμοιβής της εργασίας και της νομοθεσίας περί κοινωνικής ασφαλίσεως. Αντίθετη εκδοχή, σύμφωνα με την οποία – ελλείψει σχετικής ρήτρας στην Διακήρυξη – οι διαγωνιζόμενοι θα μπορούσαν να διαμορφώνουν την προσφορά τους και κάτω του ελάχιστου κατά νόμον εργατικού κόστους, ο δε έλεγχος του στοιχείου αυτού δεν θα γινόταν κατά την κατάθεση των προσφορών, αλλά μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, δεν παραβιάζει μόνο την αρχή της νομιμότητας της διοικητικής δράσεως αλλά δημιουργεί και συνθήκες αθέμιτου ανταγωνισμού, προσκρούοντας για το λόγο αυτό και στις αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας της διαδικασίας (βλ. ΕΑ 58/2019, 791, 840, 1172/2008 κ.λπ.). >>
Οι δικηγόροι του γραφείου μας, που εξειδικεύονται στους δημόσιους διαγωνισμούς και στις δημόσιες συμβάσεις, έχουν εντοπίσει τα παρακάτω ενδιαφέροντα σημεία της με αριθ. 229/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ):
<< Επειδή, ο ν. 4412/2016 ορίζει στο άρθρο 360 ότι “1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής …”. Όπως έχει κριθεί, ο ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί σύμβαση έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει έννομη προστασία και κατά της διακήρυξης διαγωνισμού, εφόσον επικαλείται, κατά τρόπο συγκεκριμένο, άμεση βλάβη από όρο ή νομική πλημμέλεια που παραβιάζουν, κατά τον αιτούντα, τους κανόνες που διέπουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής, τη διαδικασία επιλογής ή τα εφαρμοστέα κριτήρια. Το συμφέρον αυτό διατηρείται και όταν η προθεσμία για την υποβολή προσφοράς έχει λήξει, εφόσον ο προσφεύγων, ο οποίος, είτε δεν έλαβε μέρος στο διαγωνισμό, είτε μετέσχε με επιφύλαξη ως προς τους επίμαχους όρους της διακήρυξης, προβάλλει με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ότι ο επίμαχος όρος ή πλημμέλεια αποκλείει ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή του ( ΣτΕ 252/2023, βλ. ΣτΕ 1500/2023, 1987/2021, 2631/2020, 1259/2019 κ.ά.). Η δε βλάβη αυτή που επικαλείται ο προσφεύγων, ως βασικό στοιχείο της θεμελίωσης του εννόμου συμφέροντος, πρέπει να ανάγεται σε συγκεκριμένα και αρκούντως εξειδικευμένα πραγματικά περιστατικά αφορώντα τη νομική ή την πραγματική κατάσταση του προσφεύγοντος, που αποκλείουν ή καθιστούν υπερβολικά δυσχερή τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό (βλ. ΕΑ ΣτΕ 148/2016 Ολομ., ΕΑ ασφ. Μ. 415/2014) …
Επειδή, κατά πάγια νομολογία, η αναθέτουσα αρχή είναι καταρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης με βάση τις ανάγκες της και τη σκοπιμότητά που εκείνη κρίνει. Η δε θέσπιση με την διακήρυξη των προδιαγραφών και των αναγκών της αναθέτουσας αρχής από ποσοτική και ποιοτική άποψη, που κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες για την καλύτερη εξυπηρέτησή τους, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στον διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή σ’ αυτόν τινών διαγωνιζομένων, των οποίων τα προϊόντα δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από την φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυναμένων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό προσώπων, η δε σκοπιμότητα της θέσπισής τους εν γένει απαραδέκτως αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στον διαγωνισμό (Ε.Α. ΣτΕ 354/2014, 1140/2010 κ.ά.). Ελέγχονται, όμως, και στην περίπτωση αυτή, οι τεχνικές προδιαγραφές από της απόψεως της τηρήσεως της τήρησης του εγχώριου κι ενωσιακού δικαίου και περαιτέρω της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (βλ. ΣτΕ. 9/2015 (ΑΣΦ), Ε.Α. 415/2014, 354/2014, 257/2010 κ.ά.). (βλ. και ΑΕΠΠ 1015/2019). Περαιτέρω (βλ. Αποφάσεις ΑΕΠΠ 39, 120, 209/2017), συνιστά ενωσιακή αρχή του δικαίου δημοσίων συμβάσεων και δη μείζονος σημασίας, η αποφυγή κάθε ανοικτής ή και συγκεκαλυμμένης διάκρισης και περιορισμού της ελευθερίας ισότιμης συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων εις βάρος ομάδας προμηθευτών ή έστω και μεμονωμένου προμηθευτή (πρβλ. ενδεικτικά ΔΕΕ, Απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 1989, C- 3/88, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 1989, σ. 4035, σκ. 8 και Απόφαση της 3ης Ιουνίου 1992, C360/89 Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή Ι-1992, σ. 3401, σκ. 11). Ως εκ τούτου, το ελάχιστο επίπεδο τεχνικής επάρκειας του υπό προμήθεια προϊόντος, όπως αυτή επιτυγχάνεται και προσδιορίζεται δια των τεχνικών προδιαγραφών και που απαιτείται για μια δεδομένη σύμβαση πρέπει να είναι συνδεδεμένο και ανάλογο προς το αντικείμενο της σύμβασης. Τούτο σημαίνει πως θα πρέπει να λαμβάνεται μέριμνα, ώστε οι ελάχιστες απαιτήσεις να μην υπερβαίνουν τις πραγματικές ανάγκες της υπό ανάθεση σύμβασης. Επομένως, προκύπτει ότι το κατώτατο όριο της τεχνικής αυτής καταλληλότητας, άρα το περιεχόμενο των τεχνικών προδιαγραφών πρέπει να είναι προσαρμοσμένο στη σημασία της οικείας σύμβασης, υπό την έννοια ότι πρέπει να συνίσταται στα αναγκαία και κατάλληλα εκείνα χαρακτηριστικά, για την καλή εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς ωστόσο να βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο προς τον σκοπό αυτό (Βλ. ΕΑΑΔΗΣΥ, Κατευθυντήρια Οδηγία 13). Τα παραπάνω προκύπτουν και από το ότι η παραπάνω διάταξη του άρ. 5 Ν. 4412/2016 θα πρέπει πάντα να εφαρμόζεται και να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα της γενικής ρήτρας της αναλογικότητας και της σχετικότητας των εν γένει κριτηρίων μιας διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης επιλογής με το αντικείμενο της σύμβασης, σε αντιστοιχία εξάλλου και με όσα αναλόγως ορίζει το άρ. 75 παρ. 1 περί κριτηρίων ποιοτικής επιλογής κατά το οποίο “Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης.” και ιδίως “Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης.”, ενώ τα ίδια εξάλλου προκύπτουν και από τη συνδυαστική θεώρηση του άρ. 18 παρ. 1 Ν. 4412/2016 (βλ. και A.S. Graelis, Public Procurement and the EU Competition Rules (Hart 2015, 2η εκδ.) 6.ΙΙ.Α.vii). >>